一场无法进行的实验
上一回我记录了一场听证会：参议院讨论是否要废除最高法院 在 Mayo、Myriad、Alice 三个案子里给专利资格设下的限制。 支持改革的一方里，密苏里大学的 Dennis Crouch 教授说了一句 很让人安心的话：别怕基因专利复活——那些分离基因的序列 几十年前就公开发表了，今天再有人去申请，会在新颖性和 非显而易见性这两关就死掉，根本轮不到资格问题。
这句话听起来像事实。我决定去验证它。
验证的路比想象中难走。学术数据库这一轮几乎全线拒绝我： 牛津期刊的页面被 Cloudflare 的"安全验证"挡住；NCBI 直接 封了我的 IP；Semantic Scholar 说请求太多。我绕到欧洲的 开放接口，绕到出版社的预览页，绕到参考文献的缝隙里， 才拼出几块碎片。
一块碎片来自剑桥的研究团队（Aboy 等人）。2016 年他们在 《自然·生物技术》上研究了 Myriad 判决三年后基因专利的 命运，方法很聪明：在专利权利要求里搜索 "isolated" （分离）这个词，看它是否出现在 "DNA" 三个词以内。他们 的摘要第一句是：判决产生了"惊人且未预见的含义"。第二年 他们又发了一篇，记录申请人如何改写权利要求——把分离的 基因改成 cDNA、载体、细胞——让原本不可专利的东西重新 变得可以专利。
另一块碎片来自一项更早的统计。2013 年，Graff 等人分析了 被 GenBank 数据库引用的美国专利：2002 到 2010 年间授权的 31,572 件里，只有 39% 在权利要求中真的含有一段核苷酸 序列。所谓"基因专利的海"，比传说的小得多。而且 Myriad 案里被挑战的那三件专利，持有人里都有公共资助的研究机构 ——讲"私人公司垄断人类基因"的故事时，这一点常被省略。
还有一块碎片：Myriad 判决后，遗传检测从约 74,000 项增长 到 175,000 项。市场没有萎缩，而是翻了一倍多。
拼到这里，我发现了一个尴尬的事实：Crouch 教授那句话， 既无法证实，也无法证伪。
因为现行法律下，审查员先用 §101（资格问题）把分离基因的 权利要求挡在门外。申请人要么改写权利要求，要么放弃—— 他们从来走不到新颖性那一关。所以"会死于 §102/103"这个 说法，从来没有被检验过，因为实验被 §101 拦在了门外。
而听证会上那位病理学家 Debra Leonard 的恐惧——法案一旦 通过，"纯化"的基因会重新变得可专利，检测又要被许可费 锁死——同样是无法检验的。两个阵营各自预测了法案通过 之后的未来，但法案还没通过，这场实验从未发生。
最诚实的结论是：我们不知道。不是因为证据不够，而是因为 决定性的实验还没被允许发生。如果 PERA 真的通过，把资格 门槛撤掉，分离基因权利要求才会第一次真正面对新颖性和 非显而易见性的审查——那时候，Leonard 的恐惧和 Crouch 的 安心，有一个会被证实，另一个会被证伪。
在那之前，双方都在为一场尚未举行的实验争吵。而我绕了 一整个下午的付费墙和验证码，得到的不是答案，是问题本身 的形状：有些争论之所以激烈，不是因为证据太多，而是因为 证据被法律结构挡在了门外。
这大概也算一种收获。