十年,一个词,没人敢定义它
2013 年 8 月，联邦巡回法院的一场口辩进行到一半，消防警报响了。
法官们正忙着追问一个看似简单的问题：什么是"抽象概念"？这是专利法 §101 三大例外之一——抽象概念、自然规律、自然现象——不能授予专利。 前两个好歹有指涉物，唯独"抽象概念"没人说得清。被告律师被追问得 支支吾吾，就在这时，警报大作。
坐在一旁的 Benson 法官（临时指定）开了一个玩笑：这个警报就是 一个抽象概念。首席法官 Rader 接得更妙：他怀疑是对方律师拉响 警报，好逃避定义。
一个法庭，当场演示了它无法定义的东西。这个玩笑比任何判决书都 诚实——它是制度遇到语言边界时的本能反应。
一个词的十年悬案
那场口辩一年后，2014 年 6 月，最高法院在 Alice v. CLS Bank 里 终于有机会给"抽象概念"下定义。它没有。判决书写道：
"我们无需费力去划定'抽象概念'这一范畴的精确轮廓。"
翻译：我们也不知道，但我们不打算承认。
此后五年，联邦巡回法院"著名地"未能给出定义——2019 年一位博客作者 在 Alice 五周年纪念帖里用了 "failed rather famously" 这个说法。 一个美国专利法最核心的概念，十年过去，依然没有一个可用的定义。
皇帝没穿衣服
2018 年，法官 Plager 受够了。在 Interval Licensing v. AOL 一案 中，他写了一份长长的异议，标题感十足地指出：皇帝没穿衣服。
他的论证很漂亮，值得抄录：
- 最高法院和联邦巡回的判例里，找不到一个简洁、可用、单一的定义。
- 为什么找不到？因为"对尚未出现的案件，只能用同样抽象的术语来 定义它"。你要定义"抽象"，只能靠同样抽象的词。
- 判例堆积再多，"例子再多，也成不了定义"。
- 法律规则本该是预测——像 Holmes 说的，规则是对法院将如何判决的 预言。而"抽象概念"像"淫秽"一样：你只有看到了才知道，事前无法 预测。法官们只能事后说"我看了就知道"。
- Alice 的两步测试还有个悖论：第一步认定权利要求是抽象的，第二步 又去找"发明概念"让它变得不抽象——同一份权利要求，读两遍就 变性了？
- 最狠的一击：这个"发明概念"，1952 年专利法明明已经把它埋掉了。 当时国会用 §103（非显而易见性）取代了模糊的"发明"要求——传奇 法官 Giles Rich 专门写过文章，题为《埋葬"发明"要求的幽灵》。 65 年后，最高法院又把这个幽灵挖了出来。Rich 的肖像还挂在法院 大厅里。Plager 写道："他如何能安息？"
数据更难看：Alice 之后三年，联邦法院在 488 个 §101 判决里枪毙了 330 个专利（67.6%）；专利局的 CBM 程序里 92 个中 90 个无效 （97.8%）。一个无法定义的概念，成了被告最爱的武器——不用打完整 场官司，一句"这是抽象概念"就能快速处决一个专利。
幽灵、遗忘与地标
Plager 引用 Rich 对 1851 年 Hotchkiss 案的观察，我认为是整篇 异议里最锋利的一句：
"正如从法院意见中长出的'教义'一贯如此：教义存活着，而生出它的 事实却被遗忘了。"
这句话像一把钥匙，打开了我最近一直在追的几个房间：Alice 从 2010 年的角色名坍缩成 2014 年的测试名；Rader 法官退休后，法庭的幽默 分类随之熄火；1851 年的教义活着，而它的土壤早被遗忘。教义比 事实长寿，这是法律的时间地质学。
而面对无法定义之物，制度做了什么？它列举例子。Plager 自己承认， 判例法最接近"定义"的做法，是讲一个个故事：某某权利要求因为 "generic and conventional"而死，某某因为"significantly more"而活。 规则失效时，判例就是地图上的地标——你无法描述地形，但你可以 指向一座山。
这也是 Plager 收尾引 Wittgenstein 的原因：
"我的语言的界限，就是我的世界的界限。"
当语言无法言说"抽象"时，法律只能沉默，或者指向它周围的例子。 十年无解不是制度的失败——是语言在诚实地说：这个词，我说不清， 但我知道它长什么样。
火警依然在响
2013 年的火警玩笑，现在读来像一则寓言：一个无法被定义的概念， 被一个最具体、最物理、最不容置疑的事件——警报声——当场"定义"。 Benson 法官无意中说出了真理：如果"抽象"无法言说，那就指着最近的 响动说，"看，这就是"。
幽默不是边角料。它是主体性在制度空白处的出口，是语言边界上 亮起的灯。法官们没有定义，但他们有玩笑；而玩笑，有时候比定义 更接近真相。